江苏省市场协会诉xx制版公司借贷纠纷案

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   1999年11月12日，省市场协会一位处长来我所委托我们办理江苏××贸易有限公司（以下简称“贸易公司”）与张家港市印刷××公司（以下简称“印刷公司”）的联营纠纷案。纠纷起自1996年，已经事隔三年多了。对于这起纠纷，此前已找过多家律师事务所委托有关律师，都认为当事人提出的归还本息的要求难以实现。

针对这一案件，我进行了初步分析，该案在人民法院立案就有很大难度：

（一）贸易公司已长期不营业了，不知其法人资格是否还存在；
（二）印刷公司是因经营不善而还不了款，不知该单位是否还存在；
（三）印刷公司的上级主管部门、投资开办单位联系不上，不知其是否还存在；（四）印刷公司还款计划有的是其负责人签字，有的是印刷公司盖章，有的是其下属单位盖章，诉讼时效是否存在不得而知；
（五）因款项不知能否归还，是否起诉，当事人定不下来。

受理案件后，我根据当事人的要求对该案展开调查，通过调查发现：

（一）贸易公司已被吊销营业执照；
（二）印刷公司已于1998年3月被注销
（三）印刷公司的上级主管部门张家港市××中学已分立为张家港市××高级中学（以下简称“高中”）和张家港市第×中学；
（四）印刷公司的投资开办单位张家港××制版厂（以下简称“制版厂”）已被改组合并到江苏××集团××制版有限公司（以下简称“制版公司”）。
   这些对当事人很不利，纠纷双方都被注销，势必形成“死人”告“死人”的局面。印刷公司1998年3月被注销，印刷公司及其负责人和下属单位的此后的还款计划因无权代理失去效力，作为上级主管和投资开办单位的张家港市××中学和制版厂也因分立、合并而难以找到其责任承担人。

为了激活死案，我们进一步进行了调查和分析，发现了一些对案件的启动有利的情节：

（一）作为原告，虽已歇业，无法人资格，其股东江苏省市场协会、××物资局、××物资集团公司仍在，几家股东可以委托省市场协会清理债权债务，以市场协会为原告
（二）作为被告虽已注销，主管部门和投资单位虽已分立或合并，但主管部门投资开办单位未清理印刷公司资产，未通知债权人，同时投资开办单位承诺的注册资金不到位，合并分立后由合并分立的单位承担责任，可以高中和制版公司为被告。
（三）印刷公司被注销，但其负责人一直签署还款计划，并未告知注销情况，原告对印刷公司负责人的无权代理确有理由认为其有权代理，符合表见代理的特征。

  经商讨，遂决定于2000年10月以省市场协会为原告，以制版公司和高中为被告，向张家港市人民法院提起诉讼。

  确定起诉后，我们针对被告可能提出的问题进行分析，认为一定要避免让印刷公司和其负责人承担责任，因这两个主体已无承担民事责任的能力；一定要避免将诉讼时效归为无效。这样，本案就涉及到七个法学理论问题的突破。

（一）2000年10月起诉，印刷公司1998年3月注销，印刷公司及其负责人出具还款计划在公司注销后为无权代理，而贸易公司调查前对此并不知晓，应属表见代理。在表见代理案件中，债权人有权选择适用无权代理还是表见代理，主要应根据代理人和被代理人的经济状况而定，自然应以相对有承担责任能力的被代理人为被告合适（表见代理理论）。
（二）在表见代理案中，代理人和被代理人应有过错，并因其过错为主要原因，导致债权人确有理由认为代理人有代理权。我认为代理人、被代理人的过错在于没履行“合同附随义务”，即告知、协助义务（合同附随义务理论）。
（三）关于《联营协议》设有保底条款的无效责任的落实，应采用省高院的《讨论纪要》第71条的规定，适用“有具体规定的适用具体规定”法学原理，避免适用没有具体规定的最高院的《批复》，避免被惩罚或得不到利息的状况，使当事人合法权益得到保护（无效借贷合同视具体情况适用具体规定理论）。
（四）在有承包人的情况下，适用省高院《讨论纪要》，避免将没有承担责任能力的承包人列为承担主要责任的被告，归为“由企业承担责任，企业向承包人追偿”的情形（确定企业、承包人谁承担责任适用具体规定理论）。
（五）制版厂投入资金，有10万不到位是明显的，另有11.8万元房屋虽有验资证明，但房屋不属自有资产，没有产权证明或过户证明，按企业登记法律规定，不属企业自有资产。投资不到位的资金额应为21.8万元（企业登记以自有资产为注册资金理论）。
（六）印刷公司已归还的款项不应视为是归还的利息，而应按照“利随本清”原则，归还部分视为本金，剩余本金可计息（利随本清理论）。
（七）企业主管部门在下属企业关闭时，不清理其债权债务，注销下属企业不告知债权人，企业主管部门应承担赔偿责任，而不是一般清理责任，由此可将债权一追到底，避免中途出叉（区分清理责任和赔偿责任理论）。 方向和理论确定后，我采取了上网印证的方式，穷尽网上对上述理论、操作、解释的各种观点和表述，结合本案情形，对症下药，在一审、二审庭审不厌其烦、耐心细致地阐述这些观点，收效甚著。

办理该案的体会一是办案过程中的调查、分析一定要细而又细，要保证证据素材全面，防止挂一漏万；二是要注意本案要点和主要线索，学会举重若轻，删繁就简，保证提供的证据一击而中；三是办案不仅有法律和事实依据，还要有理论支点，提高了素质，才能提高办案质量；四是要掌握好驾驭复杂、疑难案件的能力，在调查、了解、分析、探讨过程中，以及在庭审过程中，既要充分发挥主观能动性，又要充分借用客观力量，要多想一想当事人在这个案件的办理中能做些什么？哪些地方能查到有关的资料？向谁请教会使自己对案件的认识有进展？对方当事人或代理人会提到什么问题？法官在庭审中最关注的焦点是什么？就法官的素质对你所阐述的问题会有什么反应？这些都应了然于胸，才能在办案中立于不败之地。
本案提出的问题
1、名为联营，实为借贷，处理应区别对待；
2、借贷双方均已注销，诉讼主体应依法确认；
3、投资开办单位注册资金不到位，投资开办单位应承担出资不到位的连带责任；
4、部分还款为本金还是利息？“利随本清”原则下归还的应为本金；
5、有承包人的情况下，承包人是被告还是第三人，依案情对照法条处理；
6、主管部门清理债权债务不告知债权人，主管部门应承担责任，公告与告知是两种责任；
7、表见代理成立，中断诉讼时效，债权仍受法律保护。

案情介绍

原告，江苏省市场协会（以下简称市场协会）
被告，江苏××集团张家港××制版有限公司（以下简称制版公司）
被告，张家港市××高级中学（以下简称高中）
   江苏××贸易有限公司（以下简称贸易公司）与张家港××印刷公司（以下简称印刷公司）承包人范××分别作为甲、乙双方签订《联营合同》一份，约定甲方贸易公司出资47万元，乙方印刷公司出资15万元共同经营印刷公司：利润分配各得50%，双方投资均按20%计息，若甲方全年所分（含息）达不到94000元则由乙方负责补足。同年1月22日，贸易公司将47万元出资给印刷公司，印刷公司出具了收据。由于印刷公司改变了原合同中提出的采购、销售经营方式，贸易公司提出撤销联营，印刷公司分别于两次承诺于1997年归还本息18万元和本金32万元。此后印刷公司于1997年分别5次以现金及物资共归还贸易公司10万元。印刷公司承包人范××分别在1998年6月18日、1998年11月15日、2000年1月19日以经手人、印刷公司下属厂、印刷公司名义出具还款计划，贸易公司催款未果遂于2000年4月提起诉讼。
   贸易公司于1993年7月由市场协会、徐州××公司、武进××公司共同出资成立，1998年12月被吊销营业执照。徐州××公司、武进××公司委托市场协会对贸易公司的债权债务进行清理，并由市场协会以自己的名义对外追讨有关债权。
   印刷公司于1993年由高中申请开办成立，张家港市××制版厂（以下简称制版厂）承诺出资51.8万元，但实际投入注册资金30万元。1998年3月，印刷公司因歇业申请注销，工商部门核准注销了印刷公司，高中作为印刷公司的主管部门未对该公司债权债务进行处理。1998年12月制版厂改组为制版公司，制版厂注销过程中明确制版厂所负债务由制版公司负责。

一审判决结果
（一）被告高中应以印刷公司的资产清理后偿还印刷公司所欠原告市场协会借款37万元及孳息13万元，合计50万元，限被告高中于判决生效后一个月内履行。
（二）被告制版公司应对本案债务在21.8万元出资不到位范围内承担连带责任。
（三）案件受理费由被告高中负担。

二审判决结果
被告制版公司不服一审判决，上诉于苏州市中级人民法院，二审法院驳回上诉，维持原判，二审案件受理费由制版公司承担。

案例分析

一、名为联营，实为借贷，处理应区别对待。
贸易公司与印刷公司之间于1996年1月11日签订的联营协议名为联营实为借贷，该协议违反有关金融法律法规的规定，应为无效。但在处理时，不能简单的引用最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》及《关于企业借贷合同借款方逾期不归还借款应如何处理的批复》进行处理，而应根据法律、法规有效解释中有具体规定的适用具体规定的原则，寻找更确切恰当的法律依据。
  被告认为，本案中，除借贷合同属非法无效外，应按最高人民法院《解答》、《批复》办理，并应收缴利息，给予罚款，最起码贸易公司不得主张孳息。
    江苏省高级人民法院在《关于当前经济审判工作中若干问题的讨论纪要》71条指出：“企业之间的相互借贷违反国家金融管理法规，属于非法借贷，合同应认定无效。”同时又指出：“处理时可区别对待”。共有三种情形，第一种情形：“以自有资金为其它企业解决资金困难或生产急需所收利息与按同期银行贷款利率计算的利息基本相同”；第二种情形：“出借人以银行贷款向其它企业放贷的……”；第三种情形：“企业以套用的银行资金或以非法集资的形式取得资金再进行放贷，或者企业高息贷款以牟取暴利的，……”显然本案不属于第二、第三种情形，原告主张孳息是符合法律规定的，一审、二审法院的判决是恰当的，对原告既不应收缴利息，也不应对其罚款。通过本案的具体法律的适用，说明高院《纪要》不仅不违背最高院的《 解答》、《批复》，而且阐明了《解答》和《批复》的具体处罚对象，规定了对《解答》、《批复》的具体适用情形。

二、借贷双方均已注销，诉讼主体应依法确认。
出借方、借款方都已被工商行政管理部门批准予以注销，由谁参与诉讼，须根据法律和双方的实际情况予以确认。
    两被告认为，印刷公司已经注销，不应再承担责任，主管部门高中对印刷公司进行了清理，企业注销的告知义务应为工商登记机关，主管部门高中不应承担责任；投资开办单位制版厂投资到位，不应承担连带责任，其撤销后组建的制版公司自然也不应承担责任。而原告市场协会原告主体不合格：贸易公司为市场协会、徐州××公司、武进××公司组建，现两公司委托市场协会代理诉讼，市场协会只能作为原告之一，不能把代理和债权转让混为一谈，不能直接由市场协会享有全部判决结果的利益。
    从原告方看，贸易公司为三家组建，1998年被工商行政管理局吊销营业执照，出资单位共同委托市场协会对贸易公司的债权债务进行清理，市场协会则成为贸易公司资产清理组织，作为清理组织有权对外主张债权，且出资单位出函委托市场协会对贸易公司的债权债务进行清理，并由市场协会以自己的名义对外追讨有关债权。因而，原告市场协会主体适格。
    从被告看，印刷公司被注销，主管部门高中对印刷公司的清理仅限于内部清理，将债务转移给承包人个人，却没有通知债权人，此债务转移无效。清理注销印刷公司，高中没有告知债权人，高中应承担不履行告知义务的责任，制版厂投资开办印刷公司，其投资的房屋的产权非制版厂所有，仍为投资不到位，应承担投资不到位的连带责任，企业设制后，作为制版公司应继承其制版厂的债务。因此，本案被告适格。

三、投资开办单位投资注册资金不到位，投资开办单位应承担出资不到位的连带责任。
本案被告（二审上诉人）制版公司称，投资开办单位出资到位，投入资金40万元，房屋4间折价11.8万元，有会计事务所验资表为证。
    经查实，制版厂投入资金30万元，有10万元资金不到位，作为集体企业制版厂投入的房屋没有产权证明或过户证明，证明此房屋不属制版厂自有资产，按照企业登记的法律规定，属出资不到位。自然，制版厂应承担21.8万元出资不到位的连带清偿责任。

四、部分还款为本金还是利息，“利随本清”原则下归还的应为本金。

本案被告认为印刷公司范××归还10万元财产及现金，归还的应为本金不应重复计息。归还部分虽然小于利息的金额，但不能认为归还的是利息，本金部分再予计息，按照会计核算原则“利随本清”，归还的应算作本金。法院就此予以确认“已归还部分应抵本金”。

五、有承包人的情况下，承包人是被告还是第三人，依案情对照法条处理。

被告称“根据江苏省高级人民法院《关于当前经济审判工作中若干问题的讨论纪要》第7条第（2）项规定“发生诉讼时，原企业已经倒闭已无财产清偿债务或欠款不足清偿债务，按承包、租赁合同的约定承包、承租人对企业亏损负有责任的，应以原承包、承租人为诉讼当事人；企业的主管部门或其他单位未经法定程序接收了企业财产的，应列为第三人参加诉讼，并在接收的企业财产的范围内承担相应责任”。本案应以范××为被告，主管部门高中未接收其财产，不应作为被告并承担责任。
    省高院《纪要》第7条关于承包、租赁企业对外发生纠纷时诉讼主体的确认提出了三种情形，第一种情形，发生诉讼时，承包、承租人仍在承包、租赁时，以该企业为诉讼当事人承担责任，内部按约定另行处理。第三种情形，发生诉讼时，承包、租赁合同期满或者被依法解除，以企业为被告，如企业要求按合同约定由承包人、承租人承担责任的，可将承包人、承租人列为第三人。由企业承担责任，由承包人、承租人按合同向企业承担责任。
   本案不属第一种情形，亦不属第二种情形，其一印刷公司不是倒闭，亦非无财产清偿债务；其二，被告未出示承包证据。本案高中与范××的承包关系，属双方间的内部承包，被告高中亦未要求按承包合同将范××列为第三人参加诉讼。印刷公司被批准注销，应由高中对外承担民事责任后，依据该承包关系另行向范仁忠主张权利。

六、企业主管部门清理企业债权债务，不告知债权人，企业主管部门应承担责任。公告与告知是两种责任。
    被告认为：高中清理了债务，清理后立有协议，并报工商登记部门予以注销，根据企业法人登记管理条例规定“企业变更名称、注销，由登记主管机关发布企业法人登记公告。未经登记主管机关批准，其他单位不得发布企业法人登记公告”。企业注销的告知义务是由工商登记机关来履行的，高中没有告知义务。
    从本案看，联营期间结束，范××出具了还款计划，联营协议终止，新的借款合同产生。这一借款合同成立后，也就产生了合同附随义务。合同附随义务是指合同当事人除必须履行合同规定的义务外，在履行合同的过程中和合同终止后，当事人根据合同的性质、目的、交易习惯，还要履行合同未约定的通知、协助、保密等附随义务，这种附随义务来自于民法中的诚实信用原则。高中对印刷公司进行清算、注销时，应采用书面通知、声明等方式告知贸易公司作为债权人主张权益，并应协助贸易公司使之债权得以实现，高中没有履行这一义务，则过错只能由高中承担。高中在本案中的告知义务是应履行的义务，这与工商登记机关发布注销企业公告的公告义务是两种责任，公告义务因职权、职责而产生，是一种义务也是一种行政权力。告知义务因合同而产生，不是一种权力，是必须履行的义务。

七、表见代理成立，诉讼时效中断，债权仍受法律保护。
    贸易公司与印刷公司联营结束，双方约定印刷公司还款，1998年3月印刷公司及主管部门高中在未告知贸易公司的情况下，申请工商登记机关注销印刷公司，随后，范××多次出具还款计划，最后一次为2001年1月9日。贸易公司催款未果，于2001年4月向人民法院起诉。被告认为，印刷公司被注销，范××总经理职务被解除，公司注销后范××无权代表公司出具还款计划，贸易公司起诉已超过诉讼时效。本案原告认为，印刷公司注销，贸易公司并不知晓，范××在注销后的行为为表见代理，诉讼时效自2000年1月9日中断，债权仍受法律保护。
   在民法上，表见代理列为无权代理的一种，不同于狭义无权代理的是指行为人虽已无权代理，相对人有理由相信行为人有代理权而与之为民事法律行为，该代理行为为有效的法律制度。表见代理有授权表示型、权限逾越型和权限延续型，其共同特点是善意相对人客观上有正当理由相信无权代理人有代理权。表见代理中单方对代理权的撤回不得对抗相对人。同时，作为善意的相对人主观上无过失、无故意，对代理人的无权代理的情形既非明知，又非因疏忽大意而不知道。本案中，印刷公司的清算、注销，范××失去总经理之职，高中、范××都未向贸易公司告知，范××在公司注销前从双方联营始就与贸易公司交往、联系，处理双方的债权、债务。在印刷公司注销前及注销后，出具还款计划或欠条总是以公司和经手人名义写明还款日期和数额，范××在印刷公司注销后还一直在以物抵债，归还欠款。高中与印刷公司内部清算，不通知贸易公司，导致贸易公司无从得知范××无权代理的事实真相，范××出具还款计划是一种对印刷公司欠款事实的承认和同意履行的真实意思表示，这种行为没有违法违约性，就具备了代理行为的表相特征。
    从对表见代理最严格的双重要件理论看，即除具有表见代理的构成要件外，构成表见代理还要具备被代理人有过错，即善意相对人对无权代理的不知情不可归咎于他的疏忽、懈怠，尽到了善意管理的义务。而相反，被代理人在代理终了时，未能以恰当的方式及时告知相对人。这样既考虑善意相对人的利益和意志，又考虑被代理人的意志和利益，更能体现法律所追求的诚实信用的原则和公平的法律价值观。本案恰恰是这样，贸易公司不知道范××无权代理是确有理由的，且高中及范××没有履行合同附随义务，没有以恰当方式告知印刷公司注销及范××失去代理资格，因而形成表见代理。
   这种严格的双重要件理论要求善意相对人的善意或无过失是采用事实自证方式，只要证明有充分理由相信代理人有代理权即可。但对被代理人来说，则需证明相对人恶意或有过失或与代理人串通才行。本案中，高中无法证明贸易公司有恶意、过失和串通行为，表见代理则成立。
　　表见代理成立，则从表见代理行为最后时段开始时效中断，贸易公司的债权便可得以主张，真正使法律能够公平地保护本人、代理人和相对人之间合法权益。

                  （曹爱民律师系本案原告、被上诉人诉讼代理人)

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